IL CUSTODE E IL PROFESSIONISTA DELEGATO ALLE VENDITE IMMOBILIARI

IL CUSTODE E IL PROFESSIONISTA DELEGATO ALLE VENDITE IMMOBILIARI

I rapporti tra esecuzione individuale e concorsuale.
Il credito fondiario.

Che cos’è il credito fondiario

• Il credito fondiario è una forma di credito speciale avente ad oggetto la concessione, da parte delle banche, di finanziamenti a medio e lungo termine, a condizioni prestabilite, garantiti da ipoteca di primo grado, diretti principalmente al miglioramento, alla costruzione o all’acquisto delle proprietà immobiliari.
• Il credito fondiario è essenzialmente teso a soddisfare la domanda di finanziamento per l’acquisto o la ristrutturazione dell’abitazione, per cui è finalizzato alla tutela di un interesse costituzionalmente garantito (art. 2 Cost.).
• Il Legislatore ha disciplinato il credito fondiario in modo da garantire un rapido ripianamento delle posizioni in sofferenza e rendere più conveniente l’esercizio del credito sia per la Banca concedente, sia per il consumatore finale.

Origine ed evoluzione del credito fondiario

Nella disciplina originaria (il R.D. 16 luglio 1905, n. 646) il credito fondiario era concepito come mezzo per contrastare il latifondo e favorire il frazionamento e la circolazione della proprietà fondiaria (credito fondiario come finanziamento per l’acquisto della proprietà rurale).
Con il T.U. Bancario (D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385) il credito fondiario è diventato un ordinario strumento di finanziamento, volto soprattutto a favorire la circolazione della proprietà urbana (unificazione del credito fondiario, finalizzato all’acquisto, con il credito edilizio, finalizzato all’edificazione e ristrutturazione).

Evoluzione normativa del credito fondiario

La prima disciplina del credito fondiario fu dettata dal R.D. 16 luglio 1905, n. 646.
Poi fu regolato dalle norme del D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7, abrogato dalla L. 6 giugno 1991, n. 175.
L’attuale disciplina del credito fondiario è contenuta negli artt. 38, 39, 40 e 41 D. Lgs. 385/93 (T.U. Bancario), che ha abrogato tutte le norme precedenti.

Attuale disciplina del credito fondiario

La nozione di credito fondiario si desume dal Testo Unico Bancario.
Ha per oggetto la concessione, da parte di Banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado sugli immobili (art. 38 T.U.B.).

Tipologie e finanziamenti bancari

Nell’art. 38 T.U.B. si parla di “finanziamenti”, rientrano in detta tipologia svariate forme contrattuali di concessione anche se la fattispecie tipica è quella del “mutuo” (Il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità).
In genere il finanziamento bancario viene richiesto dai privati per l’acquisto o la ristrutturazione di una casa o di una proprietà, ma può essere richiesto da soggetti appartenenti a diversi settori economici, per le esigenze più disparate.
Non è quindi previsto il vincolo di destinazione delle somme richieste.

Caratteristiche del credito fondiario

• Durata: Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di Banche, di finanziamenti a medio e lungo termine, ossia deve trattarsi di finanziamenti che prevedano la restituzione in almeno 18 mesi.
• Garanzia: Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di Banche, di finanziamenti garantiti da ipoteca di primo grado sugli immobili.
• Importo massimo del finanziamento: 80% del valore dei beni ipotecati o 100% qualora vi siano ulteriori garanzie (fideiussioni bancarie, polizze di assicurazione,…).
• Inesistenza di uno scopo legale: Non è più ricondotto a “finanziamenti di scopo” (non è previsto il vincolo di destinazione delle somme richieste).

Vantaggi del credito fondiario per il debitore

• Facoltà di richiedere la riduzione proporzionale della somma ipotecaria iscritta, ogni volta che abbia estinto la quinta parte del debito originario (art. 39, V comma, T.U.B.).
• Riduzione alla metà degli onorari notarili per l’atto di finanziamento (art. 39, VII comma, T.U.B.).
• Facoltà di estinguere anticipatamente, in tutto o in parte, il finanziamento (art. 40, I comma, T.U.B.).

Vantaggi del credito fondiario per la banca

• Per iniziare l’esecuzione coattiva è sufficiente la notifica del precetto di pagamento, senza la preventiva notifica del titolo contrattuale in forma esecutiva (art. 41, I comma, T.U.B.).
• Le rendite degli immobili ipotecati sono riscosse dal custode e versate al creditore fondiario, dedotte le spese di amministrazione e i tributi, sino al soddisfacimento del credito vantato (art. 41, III comma, T.U.B.).
• Versamento del saldo prezzo direttamente al creditore fondiario da parte dell’aggiudicatario (art. 41, IV comma, T.U.B.).
• Non è soggetta a revocatoria fallimentare l’ipoteca iscritta almeno 10 giorni prima della pubblicazione della sentenza di fallimento (art. 39, IV comma, T.U.B.; art. 67, ultimo comma, L.F.).
• Non sono soggetti a revocatoria fallimentare i pagamenti effettuati dal debitore in favore del creditore fondiario (art. 39, IV comma, T.U.B.; art. 67, ultimo comma, L.F.).
• Anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore, il creditore fondiario può iniziare o proseguire l’azione esecutiva individuale (art. 41, II comma, T.U.B. e art. 51 L.F.).

Effetti della dichiarazione di fallimento

• Il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito (art. 52, I comma)
  Concorso formale: accertamento del passivo mediante la verifica dei crediti innanzi al G.D.
  Concorso sostanziale: soddisfazione proporzionale dei creditori, salve le cause di prelazione.
• Sottrae al fallito il potere di amministrare e di disporre dei propri beni (art. 42, I comma).
• Produce l’inefficacia di atti di disposizione compiuti dal fallito dopo la pronuncia (art. 44)

Art. 41, II comma, T.U.B. : il cd. Principio di indifferenza

Art. 41, II comma, T.U.B.: Procedimento esecutivo.
L’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore.

Art. 51 L.F. : Divieto di azioni esecutive e cautelari individuali

Art. 51 L.F.: Divieto di azioni esecutive e cautelari individuali.
Salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante il fallimento, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento.

Art. 51 L.F. : Effetti della violazione del divieto di azioni esecutive individuali

• Primo orientamento:
  le azioni esecutive individuali iniziate o proseguite dopo il fallimento sono affette da nullità (sul piano sostanziale) per contrarietà a norme imperative, e sono inammissibili o improcedibili (sul piano processuale).
• Secondo orientamento:
  le azioni esecutive individuali iniziate o proseguite dopo il fallimento sono affette da inefficacia (sul piano sostanziale), eccepibile dal curatore (sul piano processuale).

Prima della riforma della L.F.

L’ordinamento consentiva la coesistenza della procedura esecutiva individuale con quella concorsuale, senza disporre espressamente la preventiva insinuazione al passivo da parte del creditore fondiario nel fallimento del debitore esecutato.
La giurisprudenza di legittimità aveva elaborato due orientamenti prevalenti:

1. Secondo un primo indirizzo (Cass. 1395/99; 10017/98; 5806/94), il creditore fondiario aveva un privilegio processuale e sostanziale, per cui non era tenuto all’insinuazione al passivo e il curatore aveva l’onere di sollevare le proprie contestazioni in sede di processo esecutivo: problema sostanziale di non contestazione dell’an ma solo del quantum;
2. Secondo un altro indirizzo (Cass. 5267/98 ed altri), il creditore fondiario aveva un privilegio meramente processuale, per cui era onerato ad insinuarsi al passivo del debitore esecutato per conseguire in via definitiva le somme risultanti dalla vendita: possibilità di contestare in sede fallimentare l’an e il quantum.

Dopo la riforma della L.F.: privilegio processuale del creditore fondiario (art. 52, III comma, L.F.)

Il decreto correttivo (D. Lgs. 169/07 del 12/9/07) ha inserito un apposito III comma all’art. 52 (in tema di concorso dei creditori sul patrimonio del fallito) ed ha stabilito che i creditori fondiari godono di un privilegio di carattere meramente processuale (ossia il potere di iniziare o proseguire l’espropriazione anche in presenza del fallimento) per cui devono sottoporsi alla procedura di accertamento del loro credito disciplinata dal capo V della L.F.

Di conseguenza:

1. I creditori fondiari devono essere ammessi al passivo (concorso formale). Sono il G.D. e il curatore a dover accertare l’an e il quantum del credito fondiario: cd. principio di esclusività della verifica fallimentare.
2. I creditori fondiari devono essere collocati nei riparti effettuati dal curatore per poter trattenere il ricavato della vendita a loro versato dall’aggiudicatario in via meramente provvisoria (concorso sostanziale). Sono il G.D. e il curatore a dover stabilire se alla banca spetti esattamente quella somma.

Concorso formale del creditore fondiario con gli altri creditori

L’istituto di credito fondiario, per trattenere in via definitiva quanto ricavato dall’esecuzione individuale a copertura del proprio credito, è tenuto ad insinuarsi al passivo del fallimento del debitore, così partecipando alla esecuzione concorsuale. Le disposizioni eccezionali sul credito fondiario riguardano solo la fase di liquidazione dei beni e non anche quella dell’accertamento del passivo, non apportando alcuna deroga al principio della esclusività della verifica fallimentare, posta dall’art. 52 legge fallim. (Cass. n. 19217 del 4 settembre 2009).
Eventuali contestazione del curatore sull’an e sul quantum vanno sollevate in sede di verifica innanzi al G.D., laddove prima della riforma della L.F. bisognava provocare l’atto di intervento del curatore in sede di distribuzione del ricavato, affinché costui sollevasse le eccezioni del caso.

Sostituzione di diritto del curatore al creditore procedente nella “titolarità del pignoramento”

Se prima della dichiarazione di fallimento del debitore, un creditore ha iniziato una procedura esecutiva individuale immobiliare (quindi ha trascritto il pignoramento ex art. 555 c.p.c.), il curatore si sostituisce “di diritto” al creditore procedente ai sensi dell’art. 107 L.F. (anche senza un atto di intervento da parte del curatore o un provvedimento di sostituzione emesso dal G.E.).
In sostanza il curatore subentra (si surroga) di diritto nella “titolarità del pignoramento”, per cui i creditori concorsuali traggono beneficio dagli effetti sostanziali del pignoramento di cui agli artt. 2913 e 2916 c.c. dalla data del pignoramento (e non dalla successiva data della sentenza di fallimento): inefficacia degli atti di alienazione dei beni pignorati posti in essere o anche solo trascritti dopo la data del pignoramento; inopponibilità delle garanzie iscritte successivamente.

Ius eligendi del curatore in presenza di creditore non fondiario

Subentrato di diritto nel pignoramento immobiliare, il curatore ha il cd. Ius eligendi, ossia deve poi decidere se subentrare anche nell’esecuzione individuale pendente (facoltà), mediante il patrocinio di un legale, per cui la vendita del bene avverrà innanzi al G.E. e la procedura esecutiva seguirà il suo corso naturale.
Oppure può optare per la vendita in sede fallimentare (sempre che il creditore procedente non sia fondiario).
In tal caso:
il dies a quo per l’inefficacia degli atti pregiudizievoli resta la data del pignoramento e non la data della sentenza di fallimento; l’improcedibilità non determina la caducazione degli effetti sostanziali del pignoramento (art. 2916) in quanto nel pignoramento è già subentrato automaticamente il curatore (ex art. 107 L.F.) (Cass. 24/9/2002 n. 13865);
l’esecuzione individuale non proseguita dal curatore diventa, ai sensi dell’art. 51 L.F., “improcedibile” e non si estingue ex art. 631 c.p.c. per mancato impulso, onde evitare la cancellazione della trascrizione del pignoramento (art. 632 c.p.c.).

Fonti normative della facoltà del curatore di intervento nell’esecuzione individuale

Se il creditore procedente è fondiario:
Art. 41, II comma, T.U.B.: Procedimento esecutivo
L’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore. Il curatore ha facoltà di intervenire nell’esecuzione. La somma ricavata dall’esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento.

Se il creditore procedente non è fondiario:
Art. 107, VI comma, L.F.: Modalità delle vendite
Se alla data di dichiarazione di fallimento sono pendenti procedure esecutive, il curatore può subentrarvi; in tale caso si applicano le disposizioni del codice di procedura civile; altrimenti, su istanza del curatore il giudice dell’esecuzione dichiara l’improcedibilità dell’esecuzione, salvi i casi di deroga di cui all’art. 51.

Elementi per la scelta da parte del curatore

• Il curatore deve fare una valutazione di convenienza sull’opportunità di coltivare o meno la procedura esecutiva individuale a seconda dello stadio o meno avanzato in cui si trova l’espropriazione individuale.
• La scelta del curatore è vincolata alle nuove modalità di liquidazione dell’attivo previste dalla L.F. (v. infra).
• Se non vuole subentrare nell’esecuzione individuale, occorre una sua istanza scritta al G.E. per ottenere la declaratoria di improcedibilità ex art 51 L.F. previa autorizzazione del comitato dei creditori o del G.D.
• Se il curatore non prende una decisione il creditore procedente e/o il fallito possono proporre reclamo ex art. 36 in caso di “ingiustificato ritardo”.
• In ogni caso l’improcedibilità non può essere dichiarata d’ufficio, ma si può ricorrere all’art. 498 c.p.c. (il G.E. avvisa o sollecita il curatore affinché prenda una decisione).

Modalità delle vendite immobiliari nel fallimento

Vecchio art. 105: alla vendita si applicano le disposizioni del codice di procedura civile: ruolo centrale del G.D.
Nuovo art. 107: il codice di procedura civile è residuale (deformalizzazione delle vendite fallimentari): ruolo centrale del curatore. Il curatore indica le modalità delle vendite nel programma di liquidazione (art. 104 ter L.F.) osservando tre regole fondamentali:

1. Adozione di procedure competitive.
2. Valore di stima come base di partenza.
3. Massima informazione mediante adeguate forme di pubblicità.

Esclusione dello “ius eligendi” del curatore in presenza del creditore fondiario procedente

Lo “ius eligendi” del curatore è precluso quando la procedura esecutiva individuale sia stata instaurata da un “creditore fondiario” cui l’art. 51 L.F. riconosce il potere di iniziare o proseguire un’azione individuale esecutiva sui beni del fallito in deroga al divieto generale di cui all’art. 51 L.F.

Al curatore andrà solo il surplus che residua dopo aver distribuito al creditore fondiario il capitale e gli interessi a prescindere dal fatto che abbia spiegato o meno l’atto di intervento nell’esecuzione individuale (art. 41, II comma, T.U.B.).

Rapporti custode-curatore in caso di declaratoria di fallimento del debitore

Il curatore viene a conoscenza della pendenza di una procedura esecutiva immobiliare quando dalla visura alla conservatoria risulta il pignoramento trascritto.
In tal caso verifica al R.G. civile il numero della procedura esecutiva, verifica alla sezione esecuzioni immobiliari la scheda della procedura, e prende contatto con il custode.
Da questo momento cessa l’attività del custode e il curatore si occuperà della custodia del bene sottoposto a procedura esecutiva.
Il custode giudiziario dovrà depositare il rendiconto della gestione e provvedere a rimettere alla procedura fallimentare le eventuali rendite percepite dopo la dichiarazione di fallimento.
Il compenso del custode, per il periodo successivo alla dichiarazione di fallimento, è prededucibile. Invece, per il periodo antecedente al fallimento, gode del privilegio previsto per i crediti professionali.

Rapporti professionista delegato-curatore in caso di declaratoria di fallimento del debitore
IPOTESI 1

creditore procedente non fondiario – il curatore, ai sensi dell’art. 107 l.f., subentra nella procedura esecutiva immobiliare:
E’ necessario che il curatore sia assistito da un legale per lo svolgimento della suddetta attività.
La vendita viene effettuata innanzi al professionista delegato dal G.E.: Il Professionista delegato procede la propria attività e, una volta effettuata la vendita, rimette le somme alla procedura fallimentare.

Rapporti professionista delegato-curatore in caso di declaratoria di fallimento del debitore
IPOTESI 2

creditore procedente non fondiario – il curatore non subentra nella procedura esecutiva immobiliare.
La vendita viene effettuata in sede fallimentare, innanzi al G.D. o innanzi al professionista delegato dal G.D.
Il professionista delegato dal G.D. svolge la propria attività ma non effettua la distribuzione del ricavato che consegna al curatore.

Rapporti professionista delegato-curatore in caso di declaratoria di fallimento del debitore
IPOTESI 3

creditore procedente fondiario – il curatore subentra nella procedura esecutiva immobiliare:
La vendita viene effettuata innanzi al professionista delegato dal G.E.
Il curatore è assistito da un avvocato come creditore intervenuto.
Il professionista delegato svolge la propria attività e, una volta effettuata la vendita, rimette le somme al creditore fondiario.
L’assegnazione al creditore fondiario è provvisoria, il curatore provvederà al riparto e chiederà l’eventuale restituzione del surplus.

Rapporti professionista delegato-curatore in caso di declaratoria di fallimento del debitore
IPOTESI 4

creditore procedente fondiario – il curatore non subentra nella procedura esecutiva immobiliare.
La vendita viene effettuata innanzi al professionista delegato dal G.E.
Il curatore partecipa all’udienza al posto del debitore.
Il professionista delegato dal G.E. svolge la propria attività e, una volta effettuata la vendita, procede al riparto assegnando le somme al credito fondiario.
Nel caso in cui la somma riscossa dalla vendita sia superiore all’importo spettante al credito fondiario, il professionista delegato rimetterà il surplus al debitore e quindi, per esso, al curatore.